广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终4543号
上诉人（原审被告）：中山市升邦电器厂，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业园（安乐村民委员会厂房十一A栋首层）。
主要负责人：柯小梅，该厂厂长。
上诉人（原审被告）：柯小梅，女，1987年3月30日出生，汉族，住所地湖北省广水市。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：廖旭东，广东粤法律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：邹鹏，广东粤法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号。
法定代表人：姚良松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。
上诉人中山市升邦电器厂（以下简称升邦厂）、柯小梅因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人升邦厂、柯小梅上诉请求：一、撤销一审判决，升邦厂、柯小梅无需向欧派公司支付赔偿款4万元；二、本案一、二审的诉讼费用由欧派公司负担。
事实和理由：一、欧派公司在起诉状中将河南省新郑市龙湖镇金宝厨卫商行（以下简称金宝商行）列为第一被告，但一审判决没有将金宝商行列为被告，也没有追究金宝商行的民事责任。升邦厂、柯小梅也没有收到过撤销金宝商行的民事裁定，一审程序上存在严重错误。二、升邦厂与金宝商行不存在销售关系，本案中的涉案产品不是升邦厂生产的。一审庭审中，升邦厂的代理人只是升邦厂的普通员工，不清楚升邦厂的产品销售情况，也不懂法律，自认了涉案产品是升邦厂销售给欧派公司的白机，是不属实的，现升邦厂予以纠正。三、欧派公司没有提供证据证明涉案产品是升邦厂销售给金宝商行的。四、涉案产品外包装上标注的“中山市升邦电器有限公司”及“地址、电话、传真”不是升邦厂印制上去的，因为上述信息都是公开的，他人完全可以进行上述操作。一审法院不能仅依据外包装上生产商名称，就认定涉案产品是升邦厂生产的。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人欧派公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决结果合法。1.一审法院认定升邦厂为涉案产品的生产者，构成商标侵权，事实清楚，证明充分。首先，一审庭审中升邦厂确认涉案吸油烟机是其生产的白机。涉案产品外包装上标注的企业名称、地址、电话等信息与升邦厂一致。上述识别标识及相应的标注足以使消费者确认升邦厂是涉案产品生产者。虽然升邦厂辩称系第三方委托生产，但其没有提供有效证据，应承担举证不能的法律后果；其次，“欧派”产品及字号在全国范围内具有较高的知名度，且为广大公众所熟知。升邦厂在涉案吸油烟机、外包装、风罩、使用说明书上均标注有“泰山品质欧派经典”字样，容易使相关公众误认成商标，损害欧派公司的合法权益。升邦厂作为与欧派公司的同业竞争者，应当知晓“欧派”品牌及其在行业中的知名度。在明知的情况下，升邦厂故意将“欧派”字样在生产产品上使用，主观侵权意图明显。一审法院认定升邦厂的行为构成商标侵权正确。2.一审法院综合欧派公司的知名度、升邦厂的侵权规模及侵权的主观恶性，结合欧派公司维权的合理开支，判决升邦厂支付4万元的赔偿款，合理适当。二、升邦厂二审期间提交的一审未提交的证据，欧派公司保留书面质证的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回升邦厂的上诉请求，维持原判。
欧派公司向一审法院起诉请求：一、升邦厂立即停止侵犯欧派公司商标专用权的行为，停止在其生产、销售的吸油烟机产品上标注“欧派”字样；二、升邦厂赔偿欧派公司经济损失及合理开支共15万元，柯小梅在升邦厂的赔偿范围内承担无限连带责任。
一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为420596464元，经营范围为家具制造业。欧派公司是核定使用在第11类上的第4378572号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品包括厨房用抽烟烟机等，该商标现处于有效期限内。
2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第20类餐具柜上的“欧派”商标为驰名商标。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的“欧派”牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的“欧派”牌橱柜产品为广东省名牌产品。2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”。2013年9月，广东省广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。2012年10月30日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为570万元。2013年7月20日，欧派公司聘请蒋雯丽作为“欧派”品牌的代言人。2013年11月11日，欧派公司与浙江智美车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定欧派公司委托浙江智美车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-新闻频道，费用40463970元。2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司发布“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用1800万元，使用的广告语为“有爱·有家·有欧派”。2014年10月22日，欧派公司与喀什银松文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定喀什银松文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-新闻《环球视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用2397万元。2014年11月27日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费600万元。欧派公司于2011年分别在临川晚报、珠海特区报、安庆晚报、瑞丽家居、装潢世界投放广告，以上广告宣传中聘请的品牌代言人为蒋雯丽。
升邦厂成立于2013年6月9日，为柯小梅投资的个人独资企业，经营范围包括生产、加工、销售抽油烟机、小家电。
2017年8月27日，欧派公司授权莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。2017年9月3日，在该公证处公证员张某的监督下，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到河南省新郑市××镇××城建材××区××号“欧派卫浴”店铺，购买了包括涉案吸油烟机在内的产品。公证员张某、公证人员徐某对上述物品进行封存后交由王守贞保管。2017年10月19日，山东省莱芜市凤城公证处出具（2017）莱凤城证民字第1428号公证书，对上述事实进行公证。
经庭审查验，上述公证购买的吸油烟机的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。产品外包装标注有“中山市升邦电器有限公司，地址：广东省中山市东凤镇同乐工业园，电话：0760-23××××68，传真：0760-23××××69，全国免费电话：400-800-××××”等信息。打开外包装箱，内有吸油烟机一台及使用说明书一份。产品外包装、吸油烟机产品风罩上、使用说明书上标有“图形+TAISHANOptima+泰山品质欧派经典”字样。升邦厂确认其受金宝商行委托生产涉案吸油烟机产品，但认为其只生产了没有任何标注的白机，前述产品及外包箱上标识的信息均不是其印制，产品上标注的电话、传真及全国免费服务热线是其所使用，但现均已停用。
一审庭审中，欧派公司明确在本案中只主张商标侵权，并称为制止本案侵权行为而支出的合理费用包括律师费1万元、公证费1000元、购买侵权产品的费用750元、差旅费3000元，但其仅提供了公证费的票据。欧派公司、升邦厂、柯小梅均未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及升邦厂、柯小梅因侵权行为的获利情况进行举证。
一审法院认为：本案争议的焦点是：一、涉案产品是否由升邦厂生产、销售的；二、升邦厂是否侵犯了欧派公司第4378572号商标专用权；三、赔偿主体及数额。关于第一个焦点。升邦厂确认涉案吸油烟机产品是其受他人委托生产，但辩称生产的是没有任何标志的白机产品。经当庭开封，涉案侵权产品外包装上标注了“中山市升邦电器有限公司”的企业名称及相应的地址、电话等信息，而该地址与升邦厂的经营地址一致，升邦厂又确认该电话、传真和全国服务热线电话为其所有。产品上包括外包装标注的企业信息，具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，具有明确的指向产品的提供者的性质，故认定升邦厂为涉案侵权产品的生产者、销售者。虽然升邦厂辩称其仅受他人委托生产白机，但其提供的照片不足以证实该主张，升邦厂又未提供其他证据予以证实，故对升邦厂的辩解不予采信。关于第二个焦点。欧派公司是第4378572号“欧派”注册商标的权利人，该商标是欧派公司经法定程序依法取得并享有权利的注册商标，现处于注册有效期内，其商标注册权受法律保护，其从注册之日起即取得“欧派”在第11类商品上的商标专用权。欧派公司主张升邦厂在产品上标注“泰山品质欧派经典”中“欧派”字样侵犯其第4378572号“欧派”注册商标专用权。涉案侵权产品在外包装、风罩、使用说明书上也使用了“泰山品质欧派经典”字样，其中“欧派”二字起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。升邦厂销售的吸油烟机与欧派公司第4378572号“欧派”注册商标核定使用的厨房用抽油烟机为同类商品。鉴于欧派公司的前述注册商标的知名度较高，相关公众以其一般注意力观察易误认为该吸油烟机产品来源于欧派公司或者与之存在特定的联系，其主观上存在明显的故意，构成对欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权的侵犯，升邦厂应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于第三个焦点问题。鉴于当事人未能提供证据证明因升邦厂实施商标侵权行为而导致欧派公司所受的实际损失以及升邦厂的获利情况，综合考虑欧派公司的品牌的知名度以及升邦厂的经营规模、升邦厂实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定升邦厂向欧派公司支付赔偿款4万元（包含为制止侵权而支出的合理费用），柯小梅为升邦厂的投资人，应对升邦厂的民事赔偿责任承担连带责任。柯小梅经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、升邦厂于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售含有“欧派”文字吸油烟机产品的行为；二、升邦厂、柯小梅于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款4万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，欧派公司负担990元，升邦厂、柯小梅负担2310元。
本院二审期间，升邦厂、柯小梅与欧派公司均未向本院提供新证据。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合本案双方当事人的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点是：一、一审判决未列金宝商行为被告是否合法；二、涉案产品是否是由升邦厂生产、销售的。
关于焦点一，第一，金宝商行与升邦厂不是必要的共同诉讼当事人。第二，欧派公司在一审宣判前申请对金宝商行撤回起诉是其对自己的民事权利和诉讼权利的处分，未损害国家利益、社会公共利益及升邦厂的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，一审法院准许欧派公司撤回对金宝商行的起诉不违反法定程序。第三，鉴于一审法院已准许欧派公司撤回对金宝商行的起诉，一审判决未列金宝商行为被告合法。
关于焦点二，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据山东省莱芜市凤城公证处出具的（2017）莱凤城证民字第1428号公证书记载的内容，本案的公证事项是在山东省莱芜市凤城公证处公证员的现场监督下进行的，其程序符合法律规定，也没有侵害升邦厂、柯小梅的合法权益，且升邦厂、柯小梅也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。其次，本案涉案侵权产品经公证程序购买得来，一审法院当庭开封，其外包装上标注了“中山市升邦电器有限公司”的企业名称及相应的地址、电话等信息。侵权产品标注的地址与升邦厂的经营地址一致，升邦厂亦确认侵权产品标注的电话、传真和全国服务热线电话等信息为其所有。本院认为，产品上包括外包装标注的企业信息具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，具有明确的指向产品的提供者的作用，故本院认定升邦厂为涉案侵权产品的生产者、销售者。升邦厂、柯小梅虽辩称其仅受他人委托生产白机，但其提供的证据不足以证实其主张，本院对其辩称不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，本院认定升邦厂、柯小梅构成对欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权的侵犯，升邦厂应当赔偿欧派公司4万元，柯小梅作为升邦厂的投资人在升邦厂财产不足以清偿债务的情况下，应以其个人的其他财产予以清偿。但鉴于一审判决后升邦厂、柯小梅并未针对赔偿顺序提出上诉意见，故本院对一审的处理结果予以维持。
综上，升邦厂、柯小梅的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中山市升邦电器厂、柯小梅负担。
本判决为终审判决
审判长 焦凤迎
审判员 谢劲东
审判员 章文佳
二〇一八年九月二十五日
书记员 陈静文
